|
КОНСТИТУЦИЯ В КИБЕРПРОСТРАНСТВЕ: ЗАКОН И СВОБОДА ЗА ЭЛЕКТРОННОЙ ГРАНИЦЕЙ (english/russian) - (курсовая)p>Although the Supreme Court and the lower federal courts have taken a somewhat more enlightened approach in dealing with cable television, these decisions for the most part reveal a curious judicial blindness, as if the Constitution had to be reinvented with the birth of each new technology. Judges interpreting a late 18th century Bill of Rights tend to forget that, unless itsterms are read in an evolving and dynamic way, its values will lose even the static protection they once enjoyed. Ironically, fidelity to original values requires flexibilityof textual interpretation. It was Judge Robert Bork, not famous for his flexibility, who once urged this enlightened view upon then Justice Scalia, when the two of them sat as colleagues on the U. S. Court of Appeals for the D. C. Circuit.Judicial error in this field tends to take the form of saying that, by using modern technology ranging from the telephone to the television to computers, we "assume the risk. " But that typically begs the question. Justice Harlan, in a dissent penned two decades ago, wrote: "Since it is the task of the law to form and project, as well as mirror and reflect, we should not ... . merely recite ... . risks without examining thedesirabilityof saddling them upon society. " (“United States v. White”, 401 U. S. at 786). And, I would add, we should not merely recite risks without examining how imposing those risks comports with the Constitution's fundamental values offreedom, privacy, and equality. Failing to examine just that issue is the basic error I believe federal courts and Congress have made: in regulating radio and TV broadcasting without adequate sensitivity to First Amendment values; in supposing that the selection and editing of video programs by cable operators might be less than a form of expression; in excluding telephone companies from cable and other information markets; in assuming that the processing of "O"s and "1"s by computers as they exchange data with one another is something less than "speech"; and in generally treating information processed electronically as though it were somehow less entitled to protection for that reason. The lesson to be learned is that these choices and these mistakes are not dictated by the Constitution. They are decisions for us to make in interpreting that majestic charter, and in implementing the principles that the Constitution establishes. If my own life as a lawyer and legal scholar could leave just one legacy, I'd like it to be the recognition that the Constitutionas a whole"protects people, not places. " If that is to come about, the Constitution as a whole must be read through a technologically transparent lens. That is, we must embrace, as a rule of construction or interpretation, a principle one might call the "cyberspace corollary. " It would make a suitable Twenty-seventh Amendment to the Constitution, one befitting the 200th anniversary of the Bill of Rights. Whether adopted all at once as a constitutional amendment, or accepted gradually as a principle of interpretation that I believe should obtain even without any formal change in the Constitution's language, the corollary I would propose would do fortechnologyin 1991 what I believe the Constitution's Ninth Amendment, adopted in 1791, was meant to do fortext. The Ninth Amendment says: "The enumeration in the Constitution, of certain rights, shall not be construed to deny or disparage others retained by the people. " That amendment provides added support for the long-debated, but now largely accepted, "right of privacy" that the Supreme Court recognized in such decisions as the famous birth control case of 1965, “Griswold v. Connecticut”. The Ninth Amendment's simple message is: Thetextused by the Constitution's authors and ratifiers does not exhaust the values our Constitution recognizes. Perhaps a Twenty-seventh Amendment could convey a parallel and equally simple message: Thetechnologiesfamiliar to the Constitution's authors and ratifiers similarly do not exhaust thethreats against which the Constitution's core values must be protected. The most recent amendment, the twenty-sixth, adopted in 1971, extended the vote to 18-year-olds. It would be fitting, in a world where youth has been enfranchised, for a twenty-seventh amendment to spell a kind of "childhood's end" for constitutional law. The Twenty-seventh Amendment, to be proposed for at least serious debate in 1991, would read simply: "This Constitution's protections for the freedoms of speech, press, petition, and assembly, and its protections against unreasonable searches and seizures and the deprivation of life, liberty, or property without due process of law, shall be construed as fully applicable without regard to the technological method or medium through which information content is generated, stored, altered, transmitted, or controlled. " Моя тема —как "наложить" текст и структуру нашей Конституции на текстуру и топологию "киберпространства". Это термин, созданный автором киберпанковских новелл Уильямом Гибсоном, который сейчас широко используется для обозначения "места"— места без физических стен и физических измерений —где "происходит" обычная телефонная беседа, где сообщения голосовой и электронной почты путешествуют туда и обратно, и где сгенерированная компьютером графика передается и трансформируется, взаимодействуя, как в реальном времени, так и с задержкой, среди бесчисленных пользователей, а также между пользователями и самим компьютером. Некоторые используют понятие "киберпространства", чтобы обозначить фантастические миры, или "виртуальные реальности", хорошо описанные Гибсоном в его романе “Neuromancer”, в котором люди по существу могут превращать свой мозг в периферийные устройства компьютера, способные получать и обрабатывать данные. В целом идея "виртуальной реальности, " конечно, звучит немного странно. Как спросил один из наиболее запоминающихся героев Лили Томлин: "Реальность ли это или коллективное помешательство? ". Работа в этом направлении делается в основном людьми, которые разделяют известное мнение, что реальность переоценена! Тем не менее, может быть, "киберпространство" означает для некоторых пользователей своего рода технологии, над которыми работают люди в Силиконовой Долине (как Джейрон Ланье из Компании VPL Research, например), когда они пытаются разработать "виртуальную игру" для инвалидов, системы САПР, которые позволяют архитекторам ходить по "виртуальным зданиям" и переделывать ихпрежде, чем они построены, "виртуальные переговоры" для деловых совещаний, или может быть когда-нибудь даже "виртуальные детские сады" для запертых дома детей. Пользователь надевает очки, подключенные к мощному компьютеру, вместе со специальным комплектом электронных перчаток (и возможно другим устройством), подключенным к этому же компьютеру, и, выглядя похожим на героя фильма "Звездные войны", совершает первые шаги в управляемую компьютером, трехмерную, интерактивную, бесконечно расширяемую галлюцинацию ненаркотической природы, которую можно видеть, слышать и трогать—позволяющую пользователю буквально перемещаться сквозь информацию и ощущать ее. Я использую термин "киберпространство" гораздо более широко, чем многие в последнее время. Я его использую, чтобы охватить полный объем распространяемых с помощью компьютеров звуков и/или изображений, которые уже широко рассеялись в современном обществе—начиная от вещей таких же вездесущих как обычный телефон, и заканчивая вещами, которые все еще не распространились широко подобно компьютерным доскам объявлений и сетям как Prodigy, или как WELL ("Whole Earth 'Lectronic Link"), основанная здесь в Сан-Франциско. В общем и целом моя тема—вовлечение этого быстро распространяющегося проявления в наш конституционный порядок. Это тот конституционный порядок, который делит общественную, юридическую, и политическую вселенную по границам "физического места" или "временной близости". Особенно стоит заметить, что эти самые границы в киберпространстве теряют форму или совсем исчезают. Вопрос, следовательно, таков: когда границы, по которым написана наша Конституция, искажаются или исчезают, что случается с самой Конституцией? Чтобы установить этап с помощью, быть может, неизвестного примера, рассмотрим решение, вынесенное девять месяцев тому назад в процессе “штат Мериленд против Крейга”, где Верховный Суд Соединенных Штатов отстоял честь штата, установив предполагаемое злоупотребление ребенком в суде с обвинителем, дававшим показания не в присутствии обвиняемого, а по одностороннему закрытому телевидению. Шестая Поправка, которая, конечно, предшествовала телевидению на полтора столетия, гласит: "Во всех уголовных обвинениях обвиняемый должен иметь право ... . лично быть ознакомлен со свидетельствующими против него". Судья О'Коннор написал для незначительного большинства из пяти Судей, что государственные процедуры, тем не менее, подвели справедливый баланс между издержками для обвиняемого и пользой для жертвы и общества в целом. Судья Скалиа, объединившись затем в Суде с тремя "либералами" (Бреннаном, Маршаллом и Стивенсом), возражал против такого подхода к толкованию Шестой Поправки с позиции издержек-пользы. Он написал: Суд убедительно доказал, что Мэрилендская процедура служит законным интересам и дает обвиняемому фактически все гарантии Статьи об Очной Ставке (все, кроме очной ставки). Я убежден, следовательно, что Мэрилендская процедура фактически является конституционной. Поскольку фактически она, тем не менее, не конституционная, я [возражаю]. Возможно ли, что высокотехнологичное, закрытое телевидение, так же знакомое самому молодому судье в составе суда, как его таким же молодым сотрудникам, должно было бы иметь некоторое отношение к хитрому вызову Судьи Скалиа "виртуальной" конституционной реальности? Даже если бы Судья Скалиа не употребил словосочетание "виртуальная реальность", а я подозреваю, что не употребил, его несогласное мнение о Статье об Очной Ставке требуетот нас“поставить перед собой” снова приходящую на ум задачу, как конституционные положения, записанные два столетия тому назад, должны истолковываться и применяться в постоянно меняющихся обстоятельствах. Должна ли технологическая навязчивая идея издержек-пользы современного общества принижать старомодное значение прямой очной ставки, которая Конституцией на вид сохраняется как первостепенная? Я надеюсь, что нет. В этом отношении я полностью согласен с Судьей Скалиа. Но новые технологические возможности видеть вашего обвинителя при том, что ваш обвинитель совершенно не видит Вас, —возможности оградить обвинителя от любых неудобств, от которых обвинитель не мог быть огражденпрежде, чем односторонне прозрачные зеркала или закрытое телевидение были разработаны— должны привести нас к вопросу самим себе, действительно ли двухсторонняя очная ставка, в которой ваш обвинитель чувствует себя неудобно, и таким образом его ложь менее вероятна, являетсясутью значения Статьи об Очной Ставке. Если так, то "виртуальная" очная ставка должна быть признана конституционно недостаточной. Если нет—если суть значения, удовлетворяющего Статье об Очной Ставке, это именно возможностьвидеть вашего обвинителя, когда он говорит, что Вы это сделали, —тогда "виртуальная" очная ставка была бы достаточной. Новые технологии должны заставить нас взглянуть более пристально именно нате значения Конституции, которые нужно сохранить... Новые технологии не должны заставлять нас реагировать рефлексивно в любом случае —и в случае, когда мы допускаем, что Составители не знали о технологиях, когда делали свои выводы и ценности абсолютными, и в случае, когда мы допускаем, что эти новые технологии не могут, возможно, подсказать новые пути выхода из старых дилемм и, следовательно, должны быть проигнорированы. Односторонне прозрачное зеркало дает отличную метафору для той задачи, которая стоит перед нами. Как постановил Верховный Суд в другом случае несколько лет тому назад, "присутствующее здесь отражение в зеркале требует от нас пройти сквозь аналитическое зеркало, чтобы понять его". (“NCAA против Тарканиана”, 109 S. Ct. at 462. ). Миром, в котором Статья Шестой Поправки об Очной Ставке была записана и ратифицирована, был мир, в котором "процесс очной ставки" с вашим обвинителемобязательноозначал одновременное физическое противостояние, при котором ваш обвинитель долженосознавать, что он обвиняет Вас. Замкнутое телевидение и односторонне прозрачные зеркала изменили все это путем разделенияэтих двух измерений очной ставки, обозначая сдвиг в условиях передачи информации, который часто встречается в киберпространстве. Что означает такой сдвиг для конституционного анализа? Общая реакция — это рассматривать шаблон, существовавший допоявления новой технологии (шаблон, по которому, сказав "A", обязательно нужно сказать "Б") как по существу произвольный или случайный. При таком подходе, если однажды технологическое изменение сделает возможным сказать "A"без "Б" — увидеть вашего обвинителя без возможности для него или ее видеть Вас, или, в качестве другого примера, читать чью-то почту без ее ведома—можно заключить, что "старое" Конституционное положение о "Б" неуместно; можно также заключить, что для правительства достаточно гарантировать только "A". Иногда дело будет обстоять именно так, но существенно понимать, что иногда так не будет. Свойство, характеризующее современность, — это субординация между намеренностью и случайностью —точное понимание того, насколько случайны и совпадающи связи, которые мы часто привыкли устанавливать. Как современные люди мы понимаем, что множество путей, по которым мы делим и организовываем мир, отражают, что наша общественная история и культурное наследие и, возможно, наши неврологические связи приносят в мир также нисколько не изменяемый "порядок вещей". Замечательный пример исходит из очерка Джорджа Луиса Борджеса "Other Inquisitions", датируемого 1966 годом. В нем автор описывает следующую таксономию царства животных, которую он приводит из старинной Китайской энциклопедии, озаглавленной “Небесный Рынок Доброжелательного Знания”: На этих древних страницах записано, что животные разделяются на: тех, которые принадлежат Императору; тех, которые нарисованы с помощью очень тонкой кисти из шерсти верблюда; других; Современные авторы от Мишеля Фуко в “Археологии Знания” до Джорджа Лакоффа в книге “Женщины, Огонь и Опасные Вещи” используют Китайскую энциклопедию Борджеса, чтобы проиллюстрировать диапазон различных предположений, но сутью предположения является мнимая условность — политический символ, в некотором смысле, — всех навязанных культурой категорий. На одном уровне это предположение выражает полную правду и может поощрять смирение в борьбе с культурным империализмом. На другом уровне, наоборот, предположение выдает опасную ложь: оно наводит на мысль, что мы низошли до нигилизма, которым был так одержим Ницше и другие мыслители— мир, где все относительно, все направлено на присвоение, все принципы и отношения —на самом деле чисто субъективное предпочтение или, всего хуже, условное соглашение. Верим ли мы, что убийство животных для пищи плохо, например, становится вопросом, неразличимым от вопроса, случается ли нам с радостью есть фасоль, рис и тофу. Это особенно пагубная идея в эру, когда мы проживаем все больше и больше нашей жизни в киберпространстве, месте, где, почти по определению, большинство наших знакомых ориентиров пересмотрены или исчезли вовсе—поскольку это повсеместная тенденция, даже (и, возможно, особенно) среди наиболее просвещенных, забывать, что человеческие ценности и идеалы, которым мы вверяем себя, могут на самом деле быть универсальными и не должны зависеть от того, как наши конкретные культуры или наши самые последние технологии делят вселенную, которую мы населяем. Мой очень мудрый коллега из Йеля, покойный Арт Лефф, однажды заметил, что даже в мире без обусловленного Бога мы все еще можем договориться— даже если не можем "доказать" математически, — что "сжигать детей напалмом плохо". Основные понятия Конституции, я убежден, не должны быть извращены или преданы забвению в темных тайниках киберпространства. Но сказав, что онине должны быть потеряны, трудно предсказать, что они действительно не будутпотеряны. Наоборот, без дальнейшего осмысления и осознания опасность ясна и указывает на то, что такбудет. "Роковой горизонт", за которым произойдут эти преобразования, уже ясно виден: Электронные взломщики, такие как Кевин Митник, не только не останавливаются перед взломом платных телефонов, но и вторгаются в NORAD— Компьютер Северо-Американского Оборонного Командования в Колорадо Спрингс — не в фильме “Военные игры”, а в реальной жизни. Менее вызывающие для национальной безопасности, но более повсеместно угрожающие компьютерные взломщики получают доступ к кредитной истории каждого человека из учреждений подобно TRW; делают платные телефонные звонки (и не только), используя номер любого человека; запускают программы-"черви", которые нарушат работу тысяч связанных между собой компьютеров; и распространяют "компьютерные вирусы" через персональные компьютеры дома или на работе. Не только правительство чувствует угрозу от “компьютерной преступности”; владельцы и пользователи услуг частной информации, компьютерных досок объявлений, серверов доступа и сетей чувствуют себя также уязвимыми для этого нового поколения невидимых нарушителей. Ответ тех, кто чувствует опасность, бывает незамедлительным и жестким, как показывают несколько примеров. В марте прошлого года американские агенты спецподразделений организовали неожиданную облаву на предприятие Steve Jackson Games, мелкого производителя компьютерных игр в Остине, штат Техас, и конфисковали все бумажные и электронные черновики их новейшей фантастической ролевой игры “GURPSд Cyberpunk”, называя игру "настольной книгой для компьютерной преступности". Прошлой весной примерно четверть следователей Казначейства Соединенных Штатов были привлечены к процессу прелюстрации электронных досок объявлений, по-видимому, выслеживая известных хакеров, подобных "Acid Phreak" и "Phiber Optik", в тех местах, которые один журналист назвал "темные каньоны киберпространства". В прошлом мае в теперь известной (точнее позорно известной) операции “Дьявол Солнца" более чем 150 секретных агентов сгруппировались в команду с государственными и локальными органами защиты правопорядка, а также с сотрудниками безопасности компаний AT&T, American Express, U. S. Sprint и рядом местных компаний Корпорации Bell, вооружились более чем двумя дюжинами ордеров на обыск и более чем несколькими пистолетами и конфисковали 42 компьютера и 23, 000 гибких дисков в 14 городах от Нью-Йорка до Техаса. Их цель: свободно связанная группа подростков и двадцатилетних молодых людей, именуемая "Legion of Doom”. Я не описываю фильм об Индиане Джонсе. Я говорю об Америке девяностых. Архитектура Конституции может слишком легко начать казаться необычайно неуместной, или по крайней мере будет восприниматься несерьезно, в мире, построенном микропроцессором. Сегодня я предлагаю обсудить пять аксиом нашего конституционного закона—пять основных предположений, которые, я верю, формируют метод, по которому Американские конституционные ученые и судьи рассматривают юридические вопросы, —и проверить, как они могут быть адаптированы для эпохи киберпространства. Мой вывод (и я попытаюсь здесь не слишком отступать от печатной строки)—в том, что создатели нашей Конституции были, конечно, очень мудрыми. Они завещали нам каркас на века, поистине удивительный документ, чьи принципы пригодны для всех времен и всех технологических ландшафтов. Первая аксиома, которую я обсужу, — предположение, что Конституция, с единственным исключением в виде Тринадцатой Поправки, запрещающей рабство, регулирует действие правительства, а не поведение частных лиц и групп. В статье, озаглавленной "Искривление Конституционного Пространства", которую я написал для Гарвардского Правового Обозрения (Harvard Law Review) в ноябре 1989 года, я обсудил метаморфозы Конституции от Ньютоновых до Эйнштейновых и Хейзенберговых парадигм. Было обычным, на заре нашей истории, видеть Конституцию как "Ньютоновскую в проекте со своими тщательно уравновешенными действиями и противодействиями, своими [географическими и институциональными] счетами и балансами". (103 “Harv. L. Rev. ” в 3. ) На самом деле, во многих случаях современный конституционный закон все еще пойман в ловушку и остановлен этой парадигмой. Но сегодня по крайней меренекоторые новейшие конституционалисты имеют тенденцию думать и говорить на языке относительности, квантовой механики и теории хаоса. Это совершенно естественно может навести на мысль некоторых наблюдателей, что основная стратегия Конституции по децентрализации и разделению власти путем ограничения и фрагментирования правительственных полномочий в частности оказалась устаревшей. Институциональное разделение властей между тремя федеральными ветвями правительства, географический раздел полномочий между федеральным правительством и правительствами пятидесяти штатов, признание национальных границ и, прежде всего, резкое различие между общественной и частной сферами делаются объектами насмешек как реликвии простого, предкомпьютерного века. Так Эли Ноам, в ПервойIthiel de Sola Pool Мемориальной Лекции, прочитанной в прошлом октябре в MIT, заметил, что компьютерные сети и сетевые ассоциации приобретают квази-правительственные полномочия, так как они обязательно берут на себя такие задачи, как посредничество при конфликтах интересов их абонентов, установка тарифов, создание своих собственных правил регистрации, доступа и отключения, а также установкаде-фактосвоих собственных механизмов оплаты. Как сказал Профессор Ноам, "сети становятся политическими образованиями", имея ввиду глобальные сети, которые не признают никаких государственных или региональных границ. Ограничения на использование информации в одной стране (для обеспечения секретности, например) наводят на мысль об экспорте этой информации в другие страны, где она может быть проанализирована и затем использована выборочно в стране, пытающейся ее ограничить. "Убежище Данных", напоминающее роль, которую играет Швейцария в банковской системе, может возникнуть, с некоторыми ограничениями, в области сохраненияи обработки информации. Невольно напрашивается вывод, что дабы обеспечить свободу слова и другие права пользователейэтих частных сетей, судьи должны относиться к этим сетям не как к ассоциациям, которые имеют свои собственные праваперед правительством, но как к виртуальным "правительствам" в себе —как к образованиям, чьи индивидуальные права должны защищаться от имени Конституции. Такой вывод вводил бы в заблуждение своей простотой. Существуют обстоятельства, конечно, когда неправительственные организации, подобные частно-собственным "городам-компаниям" или же большим рынкам, должны быть подвергнуты законодательному и административному управлению через демократически ответственные институты, или же судебному управлению как если бы они были государственными объектами—но это может быть так же истинно (или так же ложно) для многонациональных корпораций или образований, или транснациональных религиозных организаций, или же сообществ маленьких городов, как и для компьютерных сетей. Было бы ошибочным предполагать, что только потому, что компьютерная доска объявлений, сеть или сервер доступа— это нечто похожее на рынок, правительство имеет так много конституционных обязанностей — или также полномочий, —чтобы гарантировать открытый общественный доступ к сети так же, как оно должно гарантировать открытый общественный доступ к частному супермаркету, такому как фигурировавший в решении Американского Верховного Суда от 1980 года знаменитый “PruneYard Shopping Center”, созданный по соседству с Сан Жозе. Нормы права, как установленные законом, так и созданные судьями, посредством которых каждое государствоопределяет частные права и обязанности, представляют собой характерные формы правительственных действий. Вот почему все государственные нормы о возложении ответственности на частных издателей, или о принятии решений, какие из частных договоров провести в жизнь, а какие аннулировать, должны быть подвергнуты внимательной проверке на их соответствие федеральной Конституции. Но основная проблема это только что правительстваделают, либо через подобные нормы, либо через действия официальных представителей, что ограничивает Конституция Соединенных Штатов. И ничего подобного новой технологии не может неожиданно изгладить основное утверждение Конституции, ставящееправительствопревыше всего и защищающее все частные объединения, большие и маленькие, от правительства. Действительно, определенные технологии могли стать социально необходимыми —с тем, чтобы равный или по крайней мере минимальный доступ к основной мощности компьютера, например, мог быть такой же важной конституционной задачей, как и равный или по крайней мере минимальный доступ к участию в выборах, или к оспариванию решения через посредство юридической системы, или к начальному и среднему образованию. Но все это означает (или должно означать), что Конституционные ограничения правительства должны иногда приобретать форму внушительныхположительных обязанностей, чтобы гарантировать доступ, а не только усиления отрицательных запретов на определенного рода посягательство или вторжение. Сегодня, например, правительство находится под бременем положительной обязанности открывать уголовные суды для прессы и публики, по крайней мере там, где не были приняты подробные решения, что такая открытость могла бы нарушить судопроизводство. Правительство находится также под бременем положительной обязанности предоставлять свободную юридическую помощь нуждающимся обвиняемым в уголовных преступлениях, обеспечивать быстрые суды, гарантировать точность подсчета бюллетеней во время выборов и объединять прежде разделенные школьные системы. Но эти случайные положительные обязанности не означают, или не должны означать, что аксиоматическое разделение Конституции между областью публичной власти и областью личной жизни должно отбрасываться. Так же не должна "обязательность" информационных технологий обеспечивать лицензию для правительства, чтобы налагать ограничения на содержание, доступ, цены и другие виды управления. Книги необходимы большинству из нас, например, — но это не означает, что правительство должно обязательно быть в силах регулировать содержимое того, что поступает на полкикнижных магазинов. Право частного владельца книжной лавки решать, какие книги закупить, а какие нет, какие книги выставить в открытую продажу, а какие в отделе ограниченного доступа, должно остаться незыблемым. И заметьте, это случайно не делает владельца книжной лавки "издателем", кто ответственен за слова, напечатанные в книгах на ее полках. Это общее заблуждение считать, что в момент, когда сервер доступа или электронная доска объявлений начинает осуществлять права выбора того, кто может быть подключен к сети, он автоматически принимает ответственность службы новостей, радиостанции или автора. Сервера доступа и доски объявлений - действительно "книжные лавки" киберпространства; большинство из них организовывают и представляют информацию в компьютерном формате, а не генерируют свою собственную. Конституционные границы частной собственности и личности зависят от переменных более значимых, чемобщественная польза и технологическая возможность Вторая конституционная аксиома, тесно связанная с различием частного и общественного первой аксиомы, — что ум человека, тело и собственность принадлежат этому человеку, а не обществу в целом. Некоторые верят, что киберпространство подвергает сомнению эту аксиому, поскольку его целая предпосылка лежит в существовании компьютеров, связанных в электронные сети передачи данных, которые обрабатывают цифровую информацию. Поскольку такая информация может быть легко скопирована последовательностью единиц и нолей, все, что любой найдет в виртуальной реальности, может быть бесконечно воспроизведено. Я могу зарегистрироваться в компьютерной библиотеке, скопировать "виртуальную книгу" на диск моего компьютера и послать копию в ваш компьютер, не создавая пустого места на чьей-то книжной полке. То же самое верно и для ценных компьютерных программ, стоящих сотни долларов, что создает серьезные проблемы незаконного копирования. Эта особенность приводит некоторых, таких как Ричард Штальман из Фонда Свободного Программного Обеспечения, к убеждению, что в киберпространстве все должны быть свободными—что информация не может никому принадлежать. Другие, конечно, убеждены, что авторское право и патентование различных типов нужно, вероятно, чтобы были стимулы для создания "собственности в киберпространстве" в первую очередь. Излишне говорить, что ведутся оживленные дебаты о том, какой оптимальный набор стимулов должен быть предметом законодательной и общественной политики. Но единственныйконституционныйпредмет спора, в сущности, не утилитарный или инструментальный выбор оптимальной политики. Общественные решения о том, что должно подлежать индивидуальному присвоению, в значении, использованном Джоном Локком и Робертом Нозиком, и что должно оставаться в открытом общественном владении, — прежде всего политические решения. Разумеется, есть некоторые конституционные ограничения этих политических решений. Конституция не допускает все и вся превращать вчастный товар. Голоса избирателей, например, теоретически не могут быть куплены и проданы. Если Конституция должна быть прочтена (или исправлена) так, чтобы разрешить основную медицинскую помощь, кров, питание, юридическую помощь и, конечно же, компьютеризованные информационные сервисы рассматривать как простые товары, доступные только предложившему наивысшую цену, — все это ужасно тяжелые вопросы —как сейчас поняли жители Восточной Европы, когда они пытались разрабатывать свои собственные конституции. Но это не те вопросы, которые должны когда-либо быть перепутаны с вопросами о том, что технологически возможно, что действительно осуществимо, или что социально желательно. Аналогично, Конституция не допускает обобществлять все и вся и превращать в общественное благо, доступное кому бы то ни было, кто в этом нуждается или "заслуживает" больше всего. Я хотел бы надеяться, например, что правительство не может воспользоваться своей властью отчуждать частную собственность за компенсацию, чтобы "взять" живые части тела подобно глазам, или почкам, илимозговой ткани для тех, кто нуждается в пересадке и хотели бы надеяться вести очень продуктивную жизнь. В любом случае, я уверен, что независимо от чего бы то ни было, конституционное право каждого из нас населять его или ее собственное тело и придерживаться его или ее собственных мыслей и поступков не должно зависеть исключительно от вычислений издержек-пользы, или от доступности технологических методов для безболезненного осуществления пересадок или для создания хороших искусственных замен. Третья конституционная аксиома, подобно первым двум, отражает глубокое уважение к целостности каждой личности и здоровый скептицизм по отношению к правительству. Аксиома в том, что хотя информация и идеи имеют реальные результаты в общественном мире, это не в полномочиях правительства выбирать за нас с точки зрениясодержания этой информации или оценки тех идей. Это понятие иногда ошибочно сводится к наивным частушкам ребенка о том, что "палки и камнимогут поломать мои кости, но слова никогда не могут ранить меня". Любой, кого когда-либо называли чем-то ужасным дети в школьном дворе лучше знает, когда верить в такие вещи. Действительная основа для смысла Первой Поправки— это не ложная предпосылка, что информация и идеи не имеют реального влияния, а убеждение, что информация и идеислишком важны, чтобы доверять любому государственному цензору или наблюдателю. Если мы запомним это, и только если мы запомним это, мы сможем увидеть сквозь этот заманчивый довод, что в Век Информации свобода слова является роскошью, которую мы не можем больше себе позволить. Этот аргумент становится особенно заманчивым в контексте киберпространства, где последовательности нолей и единиц могут стать виртуальными формами жизни. Компьютерные "вирусы" бродят по информационным сетям, присоединяются к различным программам и нарушают работу компьютера. Создание компьютерного вируса включает написание программы; затем программа воспроизводит себя и мутирует. Применяемый код программы очень похож на ДНК. Если содержание информации —"речь", и если Первая Поправка может быть применена в киберпространстве, почему не могут эти вирусы быть "речью"—и не может их запись и распространение быть конституционно защищено? Для того, чтобы избежать этого кошмарного вывода, не должны ли мы сказать, что Первая Поправканеприменима в киберпространстве? Ответ будет нет. Речь защищена, но неожиданно выкрикнувший "У! " на кардиологического пациента может все еще быть обвинен в убийстве. Свобода слова является конституционным правом, но послание банковскому кассиру грабительской записки, которая гласит: "Ваши деньги или ваша жизнь, "—может все еще быть наказана как ограбление. Захват чего-то дневника может быть наказан как кража— даже если бы Вы собирались опубликовать это в книжной форме. И Верховный Суд за последние пятнадцать лет постепенно привел рекламу в охраняемые законом пределы, не сдерживая правительство от защиты потребителей от обманчивой рекламы. Вывод вкратце заключается в том, что конституционные принципы—достаточно тонки, чтобы охватывать такие значения. Они не должны нарушаться или отбрасываться. Четвертая конституционная аксиома — в том, что человеческий разум —нечто высшее, чем физический информационный процесс. Эта аксиома, которая считает человеческие мыслительные процессы, как не полностью заменяемые на операции компьютерной программы, тем не менее сложными, не должна быть сбита с толку простой точкой зрения, что, поскольку компьютерные операции состоят не более чем из манипуляций состояниями “включено” и “выключено” миллиардов микрочипов, отсюда почему-то следует, что правительственный контроль или полная конфискация компьютеров и компьютерных программ не угрожает правам, декларируемым Первой Поправкой, поскольку человеческие мыслительные процессы непосредственно не вовлечены. Сказать это было бы подобно заявлению, что конфискация правительством газетного печатного станка и завтрашнего утреннего выпуска ничего не делает над свободой слова, а включает только забирание металла, бумаги и чернил. Особенно если конфискация или управление является результатом содержания информации, обрабатываемой или передаваемой, Первая Поправка, конечно, полностью причастна. Еще это признание, что информация, обрабатываемая компьютером, представляет собой нечто большее, чем простая последовательность механических или химических шагов, все еще оставляет потенциальный пробел между тем, что компьютеры могут делать в одиночку и в связи друг с другом—и что происходит в и между человеческими умами. Этот пробел, которому посвящается эта четвертая аксиома; само существование любого такого пробела является, как, я уверен, вы знаете, причиной важной дискуссии. Что если такие люди, как математик и физик Роджер Пенроуз, автор книги “Новый Ум Императора” (The Emperor's New Mind), заблуждаются в отношении человеческого ума? В этой вызывающей последней книге Пенроуз не соглашается с гуру Искусственного Интеллекта, или ИИ, который настаивает, что это только вопрос времени, когда человеческие мысли и чувства смогут быть в совершенстве смоделированы или воспроизведены посредством серий чисто физических операций—что они все просто полеты нейронов и потоки нейротрансмиттеров, являющиеся предметом отличного моделирования в подходящих компьютерных системах. Будет ли приверженец такой ортодоксальности ИИ, один из тех, кого Пенроуз не смог убедить, отрицать как несоответствующие киберпространству те конституционные защиты, которые основываются на предпосылке противо-ИИ, что сознаниенельзя заменить на действительно причудливые компьютеры? Рассмотрим для примера Пятую Поправку, которая утверждает, что "ни один человек не может быть ... . заставлен в любом уголовном деле свидетельствовать против себя". Верховный Суд долго считал, что от подозреваемых могут потребовать, невзирая на эту защиту, привести доказательства, которые не являются "свидетельствами" по сути—образцы крови, например, или даже экземпляры почерка или голоса. В прошлом году в деле, называемом “Штат Пенсильвания против Муница”, Верховный Суд посчитал, что ответы на простые вопросы, такие как "когда был ваш шестой день рождения? " являются свидетельствами, поскольку такой вопрос, настолько простой, тем не менее требует продукта умственной деятельности и, следовательно, использует разум подозреваемого против него. Но что если наука могла в конечном счете описать мышление как процесс не сложнее, чем, скажем, езда на велосипеде или переваривание пищи? Может ли прогресс нейробиологии и компьютерной науки в конечном счете перевернуть предпосылки решения по процессу Муница? Я надеюсь, что нет. Положения Конституции, правильно понятые, являются нормативными, а не описательными. Философ Дэвид Хьюм был прав, когда учил, что ни одно "должен" не может никогда логически происходить от "есть". Если мы должны когда-либо отказаться от конституционной защиты для действительно и изначально человеческого, этого не случится, поскольку робототехника, или генная инженерия, или информатика приведут нас к более глубоким истинам, но больше за счет того, что они совратят нас к еще более глубокой неразберихе. Наука и технология открывают свойства, создают возможности, предлагают несовместимости, создают угрозу. Они не изменяют, что есть "хорошо" или что есть "плохо". Факт, что эти понятия иллюзорны и являются предметом бесконечного обсуждения, не делает их полностью зависимыми от современной технологии. В некотором смысле, этой пятой и последней конституционной аксиомой я должен убедить это собрание: что нормы Конституции, на их самом глубоком уровне, не должны изменяться под простотехнологические преобразования. Наш конституционный закон развивается через юридическую интерпретацию, шаг за шагом, в процессе аргументации аналогией из прецедента. В лучшем случае, этот процесс идеально подходит для видения под поверхностью и извлечения более глубоких принципов из предшествующих решений. В худшем случае, тем не менее, тот же процесс может совершенно увязнуть в поверхностных аспектах предшествующих примеров, фиксируясь на несущественных деталях и не обращая внимания на лежащие в основе принципы и ценности. Когда в 1928 году в Верховном Суде были впервые представлены в качестве доказательства записи телефонного разговора и в процессе “Олмстед против Соединенных Штатов” постановлено, что такая запись не представляет собой “обыск” или “конфискацию” внутри значения запрета Четвертой Поправки на “несанкционированные обыски и конфискации”, причем большинство состава суда отметило, что Четвертая Поправка "гласит, что обыск может быть произведен только над материальными вещами— человеком, домом, его бумагами или его имуществом", и заявило, что "не было никакого обыска", когда телефонные разговоры подозреваемого записывались на пленку, поскольку язык Конституции "не может расширяться и разворачиваться, чтобы включить телефонные провода, протянутые по всему миру из дома или офиса ответчика". Кроме того, заявил Суд, прослушиваемые провода "не являются частью его дома или офиса и представляют собой нечто вроде шоссейных дорог, вдоль которых они протянуты". Даже для изучающего закон студента шестидесятых годов, как Вы можете себе представить, такое "объяснение" покажется изумительно ненатуральным. Но доктрина “дела Олмстеда” все еще жива. Было бы замечательно в данный момент сравнить первую реакцию Верховного Суда на новую технологию в “деле Олмстеда” с такой же первой реакцией на новую технологию в процессе “Штат Мериленд против Крейга” в 1990 году— случай с закрытым телевидением, с которого мы начали эту дискуссию. В “деле Крейга” большинство Судей решили, что, когда в 18 веке Создатели Статьи об Очной Ставке включили туда гарантию двухстороннейфизической очной ставки, они сделали так исключительно из-за того, что еще не стало технологически выполнимым для обвиняемого посмотреть своему обвинителю в глаза без возможности для обвинителя одновременно видеть обвиняемого. Если это технологическое препятствие удалено, решило большинство, односторонняя очная ставка теперь достаточна. Достаточно того, что обвиняемый не подвергается уголовному осуждению на основе показаний, данных вне его присутствия. В “деле Олмстеда” большинство Судей решили, что, когда в 18 столетии авторы Четвертой Поправки использовали язык, в котором "физический" звучит как гарантия против вторжений в частные владения или жилище человека, они сделали так не только потому, чтофизические вторжения были в то время единственной серьезной угрозой частной собственности, но и по отдельной и четкой причине, что неосязаемыевторжения просто не угрожают любым актуальным измерениям неприкосновенности личности, декларированным Четвертой Поправкой. В некотором смысле, “дело Олмстеда” бессмысленно толкует новую технологию вне Конституции, в то время как “дело Крейга” рассеянно толкует новую технологию в пределах Конституции. Но оба решения — по “делу Олмстеда” и по “делу Крейга” —имеют структурный эффект, выражающийся в защите Билля О Правах от угрозы, ставшей возможной благодаря новым информационным технологиям. В “деле Олмстеда” это было сделано путем неправдоподобного толкования текста Конституции, как если бы он представлял преднамеренное решение не расширять защиту от угроз, которых мыслители18-го столетия просто не предвидели. В “деле Крейга” это было сделано путем отчасти более правдоподобной— но все еще бездумной —трактовки на вид явной конституционной связи двух аналитически отличных защит как отражающих ошибку технологического предвидения и воображения, в отличие от преднамеренного выбора ценности. В решении большинства по “делу Крейга” проявляется влияние понятного чувства того, как новая информационная технология может непосредственно защитить особенно вызывающую сострадание группу населения, детей, дающих показания, от травмирующего судебного опыта. Решение большинства по “делу Олмстеда”, вероятно, отразило преувеличенные оценки того, как трудно будет признавать записи телефонных разговоров в качестве свидетельских показаний, даже если они полностью узаконены, и недостаточное осмысление того, как новая информационная технология может непосредственно угрожать всем нам. Хотя оба дела, как “Крейга”, так и “Олмстеда”, обнаружили неадекватное сознание того, как новые технологии взаимодействуют со старыми ценностями, “дело Крейга” по крайней мере кажется оправданным, даже при всех его заблуждениях, тогда как “дело Олмстеда” кажется совершенно неправильным. Около 23 лет тому назад, тогда еще выпускник юридического факультета, будучи ассистентом у Судьи Верховного Суда Поттера Стюарта, я работал над делом, включающем правительственный электронный надзор за подозреваемым—в форме небольшого устройства, подключенного снаружи к кабине телефона-автомата. Поскольку вторжение в личные дела подозреваемого выполнялось без физического нарушения "конституционно защищенной области", Федеральное Правительство решило, полагаясь на “прецедент Олмстеда”, что не было никакого "обыска" или "конфискации", и, следовательно, декларированное Четвертой Поправкой "право людей быть неприкосновенными в их личностях, домах, бумагах и действиях от необоснованных обысков и конфискаций" просто не применялось. Сначала были только четыре голоса за отмену “прецедента Олмстеда” и проведение Четвертой Поправки применительно к перехвату телефонных разговоров и электронному подслушиванию. Я могу с гордостью сказать, что, как 26-летний парень, я мог по крайней мере совсем немного сделать для изменения этого числа с четырех до семи—и аргумента, формально принятого большинством из семи Судей в декабре 1967 года, что Четвертая Поправка "защищает людей, а не места". (389 U. S. at 351). В решении по процессу “Кац против Соединенных Штатов” Верховный Суд, наконец, отказался от “прецедента Олмстеда” и многих решений, которые основывались на нем, и заключил, что определенная роль электронных телекоммуникаций в современной жизни, цели Первой Поправки защищатьсвободу слова, также как цели Четвертой Поправки защищать неприкосновенность личноститребуют рассматривать как "обыск" любое вторжение в тайну телефонных переговоров человека, с физическим нарушением или без него. К сожалению, девятью годами позже, в процессе “Смит против штата Мериленд”, Верховный Суд отступил от принципа “прецедента Каца”, посчитав, что не происходит никакого обыска и, следовательно, никакого ордера не нужно, когда полиция, с помощью телефонной компании, использует "электронный журнал", автоматическое устройство, установленное на чей-то телефонной линии, которое записывает все набранные телефонные номера и время набора. Верховный Суд, вопреки возражениям Судей Стюарта, Вреннана и Маршалла, не нашел законной надежду на неприкосновенность личности при наборе номеров, заключив, что цифры набора программно записываются телефонной компанией с целью выписки счета. Как удачно отмечено Судьей Стюартом, создавшим “прецедент Каца”, "это наблюдение не более чем описание основной природы телефонных вызовов ... ... Этого просто не достаточно, чтобы сказать, после “дела Каца”, что нет законной надежды на неприкосновенность личности в наборе номеров, поскольку звонящий принимает на себя риск, что телефонная компания раскроет их полиции". (442 U. S. at 746-747). Сегодня логика “дела Смита” используется, чтобы сказать, что люди не имеют надежды на неприкосновенность личности, когда они используют их беспроводные телефоны, поскольку они знают или должны знать, что радиоволны легко могут быть перехвачены! Легко быть пессимистичным насчет способа, которым Верховный Суд среагировал на технологическое изменение. Во многих отношениях “дело Смита”, к несчастью, более типично, чем “дело Каца”, по манере, в которой Суд повел себя. Например, когда было изобретено кино, то в течение нескольких десятилетий после этого Суд считал, что кинопоказы не имели права на защиту Первой Поправки. Когда родилось общественное кабельное Телевидение, Суд препятствовал муниципальным попыткам предоставлять его за низкую плату путем установки правил, требующих от домовладельцев устанавливать небольшие кабельные блоки в их многоквартирных домах, включив их в сумму компенсируемого сбора от собственности. И в процессе “Красный Лев против FCC”, решение по которому принято двадцать два года тому назад, но все еще не отменено сегодня, Суд ратифицировал государственный контроль над содержанием телевизионных и радиовещательных передач с сомнительной логикой, что недостаток электромагнитных частот оправдывает не просто правительственную политику распродажи, произвольного распределения или другого нормирования частот согласно нейтральным правилам, но также более назойливое и зависимоеот содержания государственное регулирование в форме так называемой "доктрины справедливости". Хотя Верховный Суд и нижестоящие федеральные суды выбрали отчасти более просвещенный метод в работе с кабельным телевидением, эти решения главным образом обнаруживают любопытную юридическую слепоту, как если бы Конституция должна вновь изобретаться с рождением каждой новой технологии. Суд интерпретирует Билль о Правах, созданный в конце 18-го века, пытаясь забыть, что, если егопункты читать в развивающейся и динамической манере, его ценности будут терять даже статическую защиту, которой они хоть раз воспользовались. Забавно, но точность подлинных ценностей требует гибкоститекстовой интерпретации. Это был Судья Роберт Борк, не известный за его гибкость, который однажды раскрыл глаза на это Судье Скалиа, и затем они вместе сели как коллеги в Апелляционном Суде Соединенных Штатов от Федерального Округа Колумбия. Судебная ошибка в этой области имеет тенденцию приобретать форму поговорки, что при использовании современной технологии, от телефона до телевидения и компьютера, мы "осознаем риск". Но это естественно ставит вопрос. Судья Харлан в возражении, записанном два десятилетия тому назад, написал: "Поскольку это задача закона формировать и планировать, также как зеркало и отражение, мы не должны... . просто перечислять риски ... не изучаяжелательностьподвергания им общества". (“Соединенные Штаты против Уайта”. 401 U. S. at 786). И, я должен добавить, мы не должны просто перечислять риски без проверки того, как применение этих рисков ведет себя с такими фундаментальными ценностями Конституции каксвобода, неприкосновенность личности и равенство. Невозможность проверить только этот вопрос — это основная ошибка, которую, я считаю, сделали федеральные суды и Конгресс: в регулировании радио и телевещания без адекватной чувствительности к значениям Первой Поправки; в предположении, что выбор и редактирование видеопрограмм операторами кабельных сетей должны быть менее чем форма выражения; в исключении телефонных компаний из кабельных и других информационных рынков; в принятии того, что обработка нулей и единиц компьютерами, когда они передают данные друг другу— это нечто меньшее, чем "речь"; и в общем рассмотрении информации, обработанной с помощью электроники, как если бы она имела меньше права на защиту по этой причине. Урок, который должен быть извлечен, —то, что эти решения и эти ошибки не продиктованы Конституцией. Они являются решениями для нас, чтобы сделать в толковании этого величественного документа, и в осуществлении принципов, которые установлены Конституцией. Если моя собственная жизнь как юриста и ученого в сфере права могла бы оставить только одно наследие, я хотел бы, чтобы это было признание, что Конституцияв целом "защищает людей, а не места". Если это должно произойти, Конституция в целом должна быть прочитана через технологически прозрачные линзы. Это то, что мы должны принять как правило истолкования или понимания, принцип, который можно назвать "вывод киберпространства". Это сделает соответствующую Двадцать Седьмую Поправку к Конституции, приличествующую 200-й годовщине Билля О Правах. Будучи принятой сразу как конституционная поправка, или принятой постепенно как принцип интерпретации, что, я верю, должно быть признано даже без какого бы то ни было формального изменения языка Конституции, вывод, который я предложу, сделает длятехнологиив 1991 году то же, что, я думаю, сделала Девятая Поправка к Конституции, принятая в 1791 году, длятекста. Девятая Поправка гласит: "Перечисление в Конституции определенных прав не должно быть объяснено отрицанием или принижением остальных поддерживаемых людьми". Эта поправка обеспечивает дополнительную поддержку для долго осуждаемого, но теперь в основном принятого "права неприкосновенности личности", которое Верховный Суд узаконил в таких решениях как знаменитый случай контроля над рождаемостью в 1965 году, “Грисволд против штата Коннектикут”. Простое послание Девятой Поправки: текст, использованный авторами Конституции и теми людьми, которые ее ратифицировали, не исчерпывает значения, которые признает наша Конституция. Возможно, Двадцать Седьмая Поправка могла бы выразить параллельное и такое же простое послание: технологии, с которыми знакомы авторы Конституции и те люди, которые ее ратифицировали, аналогично неисчерпывают угрозы, от которых основные ценности Конституции должны быть защищены. Самая последняя поправка, двадцать шестая, принятая в 1971 году, распространила право голоса на выборах на 18-летних. Это подойдет, в мире, где молодежи предоставлены избирательные права, для двадцать седьмой поправки провозгласить своего рода "конец детства" для конституционного права. Двадцать Седьмая Поправка, которая предлагается для серьезной дискуссии в 1991 году, должна читаться просто: "Защищаемые Конституцией свободы слова, прессы, петиций и собраний, а также защита от необоснованных обысков и конфискаций, лишения жизни, свободы или собственности без соблюдения процессуальных гарантий должны быть истолкованы как полностью применимые без учета технологического метода или средства, через которые содержание информации генерируется, хранится, изменяется, передается или контролируется". Словарь computer perirherals capable - периферийные устройства компьютера computer-aided design systems - системы САПР Страницы: 1, 2 |
|
